行政私法與私行政法（ 2版）

＜內容簡介＞ 在公私協力或行政合作關係中，對於私人地位的法律規制必要性，已無法再延續公私法律截然區分的思維，而全然仰賴私法。行政法學上典型的公、私法區分課題固然重要，法秩序的二元構造與區分理論，以及行政以私法形式完成行政任務的特殊問題，也仍將是總論的重要議題。除此三個重心之外，行政法學應該思考的第四個新議題，則是公法與私法的交織關係（特別針對行政合作關係下之私人）。因此有學者提出「行政私法務必加上私行政法（Zum Verwaltungsprivatrecht muß ein Privatverwaltungsrechthinzukommen.）」的呼籲。在公法與私法之外，建構一個公私法交錯運作之「私行政法」，在行政合作關係中別具意義。然此並非新穎詞彙，亦非全然不受挑戰，例如是否確有私行政法存在的可能空間，以及立法權限、行政私法可能之外延、法律救濟等問題，均非一目了然。儘管如此，在行政程序法上建構行政合作法的努力，其實也是私行政法建構的一種嘗試。總論體系的建構是一種「翻滾式」的變化過程，任誰也無法確知明日的行政法風貌將是如何，檢討至今行政法學之發展變化，公私法體系之分或合，恐或亦然。 ★目錄： 行政私法與私行政法──序　i 私法與公法之傳動機制──二版序　v 尋找私行政法　1 行政契約之容許性──所謂「依其性質不得締約」之意涵　13 公私協力契約中有關雙階理論、行政處分是否消滅之爭議──臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決　33 公私協力契約相對人之選任爭議──以最高行政法院95年度判字第1239號判決（ETC案）之若干爭點為中心　43 公私協力行為對建構「行政合作法」之影響──以ETC案為契機　59 公私協力契約與行政合作法──以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心　73 行政法上之無因性理論　137 無因行政合作契約？──最高行政法院100年度判字第1927號判決（馬公海水淡化廠案）之分析　161 德國公私協力促進法上「競爭對話」制度於政府採購上之運用　189 公私協力法律關係之雙階爭訟困境　235 政府採購法與文化藝術獎助條例拼湊之「三階理論」？──以行政院公共工程委員會訴1040008號採購申訴審議判斷書為例　267 論公告金額以下政府採購案件之第一次權利救濟──以德國法制之比較為中心　299 政府採購法上申訴決定撤銷範圍之研究　325 ＜作者簡介＞ 程明修 現職： 東吳大學法學院專任特聘教授 學歷： 德國敏斯特（Münster）大學法學博士（Dr. jur.） 德國敏斯特（Münster）大學法學碩士（LL. M.） 國立中興大學（現台北大學）法律學研究所博士班肄業 國立中興大學（現台北大學）法律學研究所法學碩士 東吳大學法律學系司法實務組法學士 ★內文試閱： 私法與公法之傳動機制──增訂第二版序 壹、公法與私法之二元體系 臺灣行政程序法第92條第1項規定，「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」；第135條第1項規定，「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之」；中央行政機關組織基準法第37條規定，「為執行特定公共事務，於國家及地方自治團體以外，得設具公法性質之行政法人」。行政訴訟法第2條規定，「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」；一如德國聯邦行政程序法第1條規定，「本法適用於行政機關公法之行政行為」（Dieses Gesetz gilt fürdie öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden）。以上條文均標誌著，此各該國法律體系中，「公法」作為一種獨自存在──更具體而言，異於私法體系而存在──的法律制度。「公法」也不再只是一個學理或者講學上的概念，而是一個實定法上實存的制度。就臺灣法律制度之形塑而言，不論是以民國之初立憲或行政裁判制度建立，或以日治西化法律移植的軸線推移，都能夠與歐陸法體系，特別是德意志法體系之發展，找到適度的銜接點。 在歐陸德意志法體系中，直至18世紀末，真正嚴格意義地在實定法中形成公法與私法二元體系（“Dichotomie”）的情形尚未發生。雖然當時概念上存在著公私法二元之理解，且自17世紀起，大學也開始設置所謂的「公法講座」，然而當時公法體系性研究的對象是如何建構統治國家，以及如何適當地繼承地主統治行政的「國家法」。具體而言，當時公法研究的對象比較接近今日理解的憲法，而不是與私法處於對稱關係的法律領域。雖當時法律體系概念上，確實也區分了私人彼此間、以及私人與國家間不同的法律關係，然卻尚未形成二元區分的實定法體系。論者最常舉1794年位於北德意志的普魯士所頒布，總條文數量達二萬餘條，也是人類法典編纂史上最大規模的「普魯士一般邦法」（ALR）為例，在這部成文法典中，混雜規定了憲法、行政法、民法、刑法與商法等，可以印證公法與私法在實定法體系中各樹一幟的現象尚未成熟。 直至19世紀初，以自由主義所開展的國家與社會二元主義作為理論支撐，嚴格意義上的公法與私法二元體系對立，方真正成形。主權國家之高權領域、與基本上不受國家影響的社會領域，分別受到兩個不同法律體系的規制，也逐漸在實定法上被實踐。相對於契約自由與私法自治成為私法之基本原則，公法則相對地作為國家強制之法，而與私法互成對立的兩個法律體系。 然而德意志法律體系的二元區分並不代表行政僅能在公法領域活動，並因為行政救濟制度發展的落差，由國家參與的法律關係落在私法領域規制的情況相當普遍。因為法院針對私法事件之司法救濟較為全面，國家的高權行為被認為是「行政事務」（Verwaltungssachen）而被法院拒於救濟門外；甚至許多今天被歸類為公法的行為，在當時也因為救濟考量而被扭曲解釋為私法性質。此時因為首要的權利救濟手段或功能的侷限，配合「國庫理論」（Fiskustheorie）的強化支撐，以及隨之發展出的「忍受並補償原則」（dulde und liquidiere），與「國家」發生法律關係的相對人可以透過司法尋求救濟之方式，僅剩下純屬私法性質、次要的損害賠償救濟請求。此刻國家扮演兩種不同的法律人格：她可能僅以「國庫」之姿現身，有私法行為能力並得受普通法院審判，則此時的「國家」與一般私人無異；反之，她行使高權權力（Hoheitsgewalt）時，是作為一個主權者，僅服膺公法之規制。德意志公法與私法區分發展的歷程，在公法救濟制度發展後進、且在法體系繼受上受德國重度影響的臺灣，幾乎也順理成章地，被學術界與實務界當作天然背景般理所當然地援用接受。 貳、公法與私法之性格特徵 公法相較於私法，是一種特別法（Sonderrecht）。它的特徵其實就在於特別作為規制國家之法；亦即，為了規制這個服膺獨立與民主正當性規範之角色，特別替她量身訂作之法。而她的行為基本上受制於公益義務之取向；她同時可以正當地壟斷物理性暴力之行使，不論其所欲限制者之意志，而採取有拘束性的規制手段。行政法其實也就是這個公法結構下的核心法領域。但這並不意味行政在法治國原則下僅能侷限於高權行為形式，或永遠只在規制國家與人民間這種簡單的法律關係而已。隨著國家任務的轉變，公法與私法的功能也隨之轉變，國家得以各種不同形式直接或間接地確保社會形構；加上基本權釋義學構造的細緻化（特別是基本權保護義務理論的提出），行政法也逐漸扮演平衡私人間衝突利益的角色，而在基本權競合關係（多邊法律關係）中，以私法衝突調和者的地位出現。 相對地，私法是一種一般法，它是對於規範上處於對等地位主體間之私法自治行為給予「框架規範」（Rahmenordnung）之法，而非給予其行為實質規制之法。這個法體系內的基本原則是個人自治、行為自治、貨物自治與人員自治。在這個領域中，並非全無公益考量，毋寧也會透過某些私法制度的安排加以實現（例如物權制度）。不過，私法還是以自我負責的私法主體自我形塑法律關係作為核心。在私法秩序框架中，私法上主體總是根據自己的利益標準各自動態地形塑他們的社會關係。私法本身並不規範私法關係的內容。私法秩序也因此是一種可以極大幅度地因應情況與利益改變而靈活反應的法律秩序。公法秩序中典型存在的概念，如程序標準、理由附記義務、確保中立等，在私法秩序中的重要性微乎其微；反之，自我規制的成分要高過他律的公法（行政法）領域甚多。 參、公法與私法區分之相對化現象 公法與私法作為對立而各自獨立的法體系，私法被視為「任何人之法」（“Jedermannsrecht”），公法則作為一種具備紀律性格之強制性特別法（zwingendes Sonderrecht）；這是因為高權行政作為高權主體的作用，不可能行使一般個人所擁有的自由，而僅能在權限（Kompetenz）範圍內行動。而國家被賦予特殊的權限，負有保障安全的作用以及承擔公共福祉的責任。根據行政法學上之（修正）主體說或特別法說，公法是一種「專門」為「高權主體」（Hoheitsträger）所創設的特別法。公法的歸屬主體僅能是高權主體。公法的權利、義務、請求或法律關係，均源自於那些僅能由國家或其他高權主體承擔或主張的特殊法規。所以公法相對於私法被視為國家的「職務法」（“Amtsrecht”）。這種源自於奧圖．麥耶（Otto Mayer）建構行政法學總論體系時的圖像，讓他及其後的理論繼承者，不斷地嘗試建立一個有獨立體系，同時與私法嚴格區隔的行政行為「全釋義學」（Volldogmatik）。麥耶認為，行政法與私法基本上應該是兩個平行時空。例如在私法所有權制度之外，應該另外建立公法所有權制度；行政法上契約應該無法在行政法領域中容身…等等。他甚至拒絕向私法體系求援，不認為可以類推適用私法制度的內容。這也影響了當時實務的見解。然而，麥耶雖一貫主張一個共同適用於公私兩個法領域的制度並不存在，但對於完全不向私法體系求助（不管使用類推適用或其他表述方式）而解決公法體系中所發生的法律問題的實務需求，卻也無法滿足。再者，由於行政法總論條文的欠缺（此不完善現象至今仍然存在），麥耶對於公法與私法兩個法體系涇渭分明的堅持，就很難抵抗1900年德國民法典條文與體系燦然大備後的吸引魅力。因此，不論透過所謂的類用適用、從民法典中尋覓一般法律原理、或者嘗試建構「法的總論」內容等方式，均使得公法與私法的區分有逐漸相對化的趨勢。透過兩個法體系的彼此銜接傳動，更逐漸不再有嚴格涇渭區分的必要性。 肆、公法與私法之傳動與銜接 雖然在實定法上，公法與私法的確為分立且實存的二元法律體系，然實際上卻非兩個完全平行不交流的體系。他們正透過不同層面的傳動與銜接機制，像是齒輪轉動咬合般，彼此交互影響。 一、透過公法條款接收私法規範 立法者透過公法條款接收私法規範的情形，可舉行政程序法第149條規定，「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」，以及法務部國家賠償法修正草案（2014年8月7日行政院審議通過）第2條規定，「國家損害賠償，除法律有特別規定者外，適用本法；本法未規定者，適用行政程序法；行政程序法未規定者，準用民法之規定」為例。這種傳動機制並非公法與私法的交互作用，而是立法者直接將私法規範接收繼受到公法規範之中，私法規範本身即成為公法規範的一部分。這種形式的傳動銜接也將面臨是否有準用限制的問題；例如，將債法中的形成權繼受到公法契約時，與公法裁量權行使間是否全無衝突，即有疑問。 二、行政私法 行政私法（Verwaltungsprivatrecht）概念的提倡，是試圖在行為主體與行為形式上結合公法與私法的法律概念。公行政之主體，為了實現依據公法上任務規定所指示之公行政目的（給付目的、指導目的），而成立之私法法律關係，雖然形式上類似，但是內容上已絕非國庫（fiskalische）活動。它或可說是對公權力主體而言所得採行的一種「特殊私法」方式（Sonderprivatrechtfür Hoheitsträger）。從而可知，行政私法的觀念是建立在國庫行政與給付行政區分的前提下；前者僅能適用私法，而後者才會有行政私法的作用。 行政雖可利用私法，但並不代表行政只應該（或只可以）適用私法，並因而使行政主體失去其作為歸屬於公法法規主體的特性。再者，即使行政可以採取私法的法律形式完成公行政任務，也不全面地享有私法自治（Privatautonomie）的自由與可能性。私法形式的行政仍必須另外遵守公法的拘束。換言之，被行政援用的私法規範仍然必須透過公法的條文加以補充與修正。因此在「純粹」的私法與嚴格的公法之間，存在著行政私法（Verwaltungsprivatrecht）的法律領域。更精確地說，行政私法這個概念所要傳達的是，在行政之上可能有公法與私法的共同適用。 必須強調的是，行政雖要求適用私法，但並不會因此變成私人，國家依然是國家，私法形式的行政不可